灵活用工适用法律研究
2022-09-19 15:43:41
综观灵活用工在我国的发展历程，可以发现不同时期的灵活用工在生成原因以及实现路径上存在一定的共通之处。当然，新业态灵活就业较之于此前传统的灵活用工方式，亦具有鲜明的新特点。
无论何种时期，灵活用工均有其存在的客观性。劳动力供需两端是不断变化的，任何一家企业（尤其是充分参与市场经济的企业）都不可能永远保持固定的雇佣规模与人员结构，企业需根据自身经营情况与各种生产要素之成本动态调整用工需求，法律应为企业留出人员“能进能出”的必要空间。这是灵活用工一路走来未缺席任何时期的根本原因。由于灵活用工的现实需求不以立法者与政策制定者的意志为转移，当每一时期的基本用工制度日趋僵化、无法有效释放灵活性时，劳动力供需两端的主体会自发寻找、探索脱离管制的灵活用工方式。基本用工制度的僵化问题愈严重，灵活用工的现实需求愈强烈，灵活用工的规模自然愈壮大，灵活用工的形式愈多样。即使特定灵活用工的发展受到限制，劳动力市场通常会迅速找到替代方案，新方案往往更灵活，且与僵化的基本用工制度脱离得更彻底。2008年之后劳务派遣的超常发展以及2012年之后业务外包与人力资源服务外包的大发展，恰好印证了这一内在逻辑。劳务派遣与业务外包、人力资源服务外包均展现出脱离标准劳动关系的离心力，且后者脱离得更为彻底，直接跳出劳动法的调整范畴。（二）灵活用工实现“灵活”的技术手段与路径方法具有共通性以我国劳动用工制度的市场化改革为例。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》明确，在新招收的工人中实行劳动合同制，新工人若签订劳动合同，将增加15%的待遇，但条件是退出固定工机制。当事人自主选择基础上的契约机制成为制度转轨阶段灵活用工的闸门。待《劳动法》全面确立劳动合同制后，劳动合同的灵活性主要体现在劳资双方进出劳动关系较为自由，充分尊重当事人缔约意愿的双向选择以及当事人对合同期限的预期管理。一方面，劳资双方是否签约、签订何种期限、合同存续多长时间以及续签次数，均由劳动者与用人单位自由商定，法律无任何限制，固定期限劳动合同到期即终止，双方既可合意续订，也可一拍两散；另一方面，劳资双方可事先约定劳动合同的终止事由，用人单位只需举证终止条件，即可结束劳动关系。上述灵活性机制体现了劳资双方具有较强的自治能力。在以劳动关系为主的传统业态，灵活用工的主导权通常掌握在用工主体手中。诸如，2008年之后劳务派遣的超常发展以及2012年之后业务外包与人力资源服务外包的大发展，多源于用工主体的主动作为，或多或少暗含用工主体降低用工成本（包括显性成本与摩擦成本、 诉讼成本等隐性成本）、规避《劳动合同法》用人单位主体义务的动机，因而被部分论者认为具有法律上的可罚性与道义上的可谴责性；那么，新业态灵活就业中从业者自主选择下的“去劳动关系化”就业，更多源于就业端主导。准确地说，“去劳动关系化”是绝大多数从业者在有选择空间的前提下（即就业市场依然存在大量传统劳动关系就业机会）“用脚投票”的真实结果，这在一定程度上反映了广大从业者认为新业态“去劳动关系化”灵活就业较之于传统劳动关系就业更符合自身利益需求。首先，年轻族群是新业态灵活就业的主力军（以美团骑手为例，90后占半壁江山），而年轻族群（尤其90后、95后）的就业观念不再固守“朝九晚五”模式，“弹性办公”、“自雇自足”等自主性更强的灵活就业方式愈发受到青睐，新业态“去劳动关系化”就业最吸引人的特点便是从业者可以自主决定就业与休息时间；其次，较之于传统自营就业（诸如开设、经营个体工商户），新业态灵活就业所需的前期投入更为低廉（通常仅需自备提供服务所需的工具），且相关服务由就业人员亲自完成，无需另雇他人，其所需承担的成本与经济风险是易见、易控的；再次，新业态灵活就业获取报酬的周期相对较短，部分平台实行每日结算，加之平台24小时全天候开放，且根据供需关系设有溢价时段，多劳多得的激励性感受较为直观、强烈。首先，全员参与的开放性以及退出就业的即时性，是新业态灵活就业的重要特征。一方面，有别于劳动关系中的招聘、录用环节，灵活就业人员登录平台获取就业机会，只需符合相关资质，平台只进行形式审查，对于符合条件的求职者，平台不会拒绝其登录请求。另一方面，灵活就业人员无论退出平台、结束工作状态还是彻底放弃此种就业形式，是完全自由的，且时间随意、方式简单，关闭或卸载相关软件即可立即实现。其次，传统用工管理的边界变得模糊。一方面，灵活就业人员原则上既享有选择就业平台的自由，也享有决定何时上线、何时下线的自由，以及登录上线后是否接单的自由。虽然部分平台设有“抢单”与“派单”两种模式，但是否进入“派单”模式，仍由灵活就业人员自主决定。另一方面，新业态灵活就业并无固定的工作场所与工作地点，虽然在网约车领域，平台会基于大数据运算规划完成订单的推荐路线，但从业者可在征求消费者同意的前提下选择其他路线。平台对司机更多是基于定位技术的智能化监督，通常在订单发生异常时，平台才会人工介入。在此前各种灵活用工关系中，劳动者仍是向用人单位负责的单位人，而在新业态灵活就业关系中，从业者成为向自己负责的市场人、个体人。新业态灵活就业以共享经济为主要载体。区别于传统业态“劳动者——企业——消费者”的线性关系，共享经济的基本运作模式表现为“供给者——共享平台——消费者”的三方关系（如下图所示），供给者即灵活就业人员。严格意义上的共享平台仅为“数据匹配公司”（digital matching firms），旨在实时提供匹配供需信息的平台，促成供给者与消费者之间的点对点交易。换言之，平台严格意义上只是整合、匹配市场供需关系的中间人，除此之外，平台自身并不生产任何商品或服务，也不以自身名义直接向消费者提供商品或服务。在劳动关系中，劳动者向用人单位提供劳务，劳动者的劳动力与用人单位的生产工具、生产资料相结合，产出商品或服务，用人单位再将劳动者生产之商品或服务以用人单位的名义出售给第三方，用人单位就商品与服务的质量向第三方负责，劳动者不就商品或服务质量直接向用人单位的客户负责。再观新业态灵活就业，灵活就业人员作为共享经济中独立的服务供给者，对自己闲置之劳动力享有自主配置的能力，其所接收的用工需求或服务需求直接源自消费者，灵活就业人员需自行投资并筹备服务工具，直接面向消费者完成服务内容，同时为自己所做出的服务质量负责。负责的主要方式是平台会基于消费者的负面评价乃至投诉，对灵活就业人员施以扣除报酬、罚款以及限制上线资格与交易机会。灵活就业人员原则上不负有必须接受平台推送订单的义务，平台也不保障从业者在单位时间内所能获得的订单数量。加之灵活就业人员完成订单一般无需与他人合作，各灵活就业人员在工作过程中不存在上下级关系，亦不存将订单再指派的选项。因此，新业态灵活就业者不再处于受雇状态，而是处于自雇状态，即新业态灵活就业人员每完成一个订单并不是在为平台打工，而是在为自己打工。根据欧盟统计局劳动力调查处的界定，所谓“自营业者”（own account workers，即自雇），即为自己的利益工作，且没有雇佣其他人的主体， 新业态广大灵活就业人员符合“自营业者”的特征。
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